国旗保护那些蔑视它的人[@裸嘢李 转]

约翰逊焚烧国旗事情经过：

事情缘起于1984年8月，共和党在美国得克萨斯州达拉斯市举行大会，再次推选时任总统里根竞选连任。詹森等大约100名反对里根当局的示威者，在大街上游行并高呼政治口号。当示威者来到市政厅门前，詹森接过一面美国国旗，使之浸上煤油并开始焚烧。示威者一边焚烧，一边欢呼歌唱：“美国——红、白、蓝，我们对你吐痰。”此举伤害了一些围观路人们的感情，一名叫沃克的路人事后还将被烧毁的国旗残片埋在了自家后院。更多精彩请加微信54446700，注明读者。帖子最下方可以“写留言”。

德州地方检察官迅速起诉了约翰逊，因为德州当地有法律规定，不允许“亵渎庄严物品”。公墓、州旗、国旗等，都属于庄严物品。这条法律的设立并不难理解，因为毁坏这些物品很可能导致那些关心这些物品的旁观者心理上的损害。而这些物品往往是被广泛地关心并视为具有尊严的神圣物的，所以才称之为“庄严物品”。几名目击者在审判中证实，他们受到严重冒犯，但没有人受到任何人身伤害或威胁。此后，詹森因焚烧国旗而违反了德克萨斯州的有关法律，并被州法院判服1年监禁和2000美元罚款。

约翰逊不服，随后上诉到得克萨斯的刑事上诉法院。在法庭上，约翰逊说他烧国旗是以一种“象征性的言论”表达他们的看法，应该受到宪法保护。

上诉法院支持约翰逊，法官在裁定中说，根据那次有组织的示威，口号，演讲和散发的资料，任何一个看到这一行动的人，都能明白他想传达的意见。所以，约翰逊的行为是在宪法所保护的“言论”范围之内。不过他们无权宣布得州地方法规违宪，于是将案件扔给了最高法院。这其实是在“国旗亵渎法”和宪法之间作判断。该法庭引用了联邦最高法院过去的判词，“政府承认，个人有权与众不同，这是宪法第一修正案自由的核心。政府不能用法令来维护公民的情感统一。所以，政府不能自己塑造一个统一的象征物，在这个象征物上附加一组它所主张的含义，”再强制民众服从这一象征物的地位。

五年后，这个官司终于在最高法院开庭了。1989年3月21日，控辩双方激烈辩论。地方检察官指责约翰逊玷污国旗的行为破坏了社会安定团结的大好局面，得州维护国旗尊严责无旁贷。约翰逊的辩护律师则称他的委托人的行为是非暴力的，并没有对周围的人群构成损害。

　代表州政府行政分支的德儒律师一开始就指出，德克萨斯州人民的利益高于个人以何种方式表达观点的自由，有两条理由：第一，烧国旗是一种违法的“破坏和平”及“战斗性言辞”。据以往最高法院的判例，“破坏和平”言论和“战斗性言辞”不受宪法保护。最经典例子就是，在满场的电影院门口无端大叫“著火”，就是“破坏和平”的言论。而“战斗性言辞”是指会引起听者动手还击的挑衅，比如指著一个人破口大骂等。第二，州政府必须“保护国旗作为民族和国家统一的象征”。德儒律师据此指出州的反亵渎国旗法是符合宪法的。因此，约翰逊烧国旗也就是违法行为。

代表被告的美国公民自由联盟的肯斯勒律师指出，州的反亵渎国旗法过于模糊，外延扩大，在执行中难免侵犯公民权，是违宪的。他以词典为据，解释“亵渎”的含义。他说，“亵渎”的对象是某种神圣的东西。由于美国国旗的平民化特点，经常出现在喜庆幽默乃至滑稽的场合。比如说，总统夫人就有一方国旗图案的围巾。姑娘们有国旗图案的比基尼泳衣。商店卖热狗也常插上一面小国旗，你咬第一口之前就把它丢进垃圾筒了。这些你都可以说是“亵渎”。他辩护说，约翰逊的行为只是一个政治性的反政府声明，而这种象征性言论是应受宪法保护的。他举出约翰逊的证词：“因为我有言论自由的宪法权利，我可以对国旗做我想做的任何事，而政府没有权利阻止我。”肯斯勒律师强调：政府无权侵犯公民的言论自由，“这是宪法第一修正案的核心。在我们见闻自己所痛恨的东西时，比遇上喜闻乐见的东西，更考验宪法第一修正案。它本来就不是为我们的喜好而设计的，我们喜欢的东西也根本就不需要一个宪法修正案（来加以保护）。”

1989年6月21日，最高法院经过休庭“长考”后表决，以5比4判定约翰逊的行为构成“象征性言论”，是受到宪法保护的言论自由。最高法院解释，判定一种行为是否具备足够的“交流成分”，法庭必须检验该行为“是否有传送特定信息的动机，旁观者理解该信息的可能性是否足够大”，该行为是否有“表达的内容”。大法官指出，就是德克萨斯州政府也承认，约翰逊烧国旗的行为具有足够的表达内容。因此，可以将其归入“象征性语言”，从而可以提出要求宪法第一修正案的保护。本案最能显示运用司法权力所经常遇到的困难……尽管象征经常是我们自己制造的，国旗从来表达着美国共享的信念——维持人类精神的法律、和平与自由的信念。本案的决定迫使我们承认这些信念的代价。一个严酷的事实是，有时我们必须作出我们不喜欢的决定。一项痛苦而又基本的事实是：国旗保护那些蔑视它的人。
　　我们看到，最高法院只判定约翰逊的行为是不是一种“表达”，而根本不管他表达的内容是什么。这是因为，美国宪法第一修正案保护言论自由的最关键要点是“内容中性”，即法律在保护言论自由时根本就不考察言论的内容。

然后的问题是，该案援引的德克萨斯州法是否涉嫌压制“表达自由”。针对州一方提出的两条辩护理由，大法官指出，第一条“防止破坏和平”没有事实根据。因为约翰逊烧国旗的行为虽然引起震惊和愤怒，但事实上并没有破坏和平的事件发生。也没有事实证明：该行为构成“战斗性言辞”，挑起反击而破坏和平。大法官说，“在我们的政府制度下，言论自由的功能就是引起讨论。当它引起不安，造成不满，甚至使得别人愤怒时，也许正是达到其最高目的的时候。”
对于另一条理由：“基于民族和国家统一的重要性，其象征物不容亵渎”。最高法院裁定，该理由涉嫌压制表达自由。大法官说，正因为国旗象征的是民族和国家的统一，而不是什么其他小东西，所以很难使人信服，约翰逊的行为就足以危及这一象征。大法官指出，国旗确实具有崇高的地位和象征，可是，不能以此来压制任何人表达自己的观点。布列南大法官写下的这段话此后常被引用：“如果说，在第一修正案之下有一个基本原则的话，那就是，政府不能仅仅因为一个思想被社会视作冒犯，不能接受，就禁止这种思想作出表达。对此原则，我们不承认有任何例外，即使我们的国旗也被牵涉其中。”就这样，联邦最高院不仅维持了州最高法院的判决，并裁定了当时的“反亵渎国旗法”禁止和惩罚公民用烧国旗的行动来表达政治观点是违宪的。

　伦奎斯特法官（J.Rehnquist）的反对意见：

　　两百多年以来，美国国旗作为我们国家的象征而占据独一无二的地位；这种独特性为政府提供理由，以禁止类似詹森在本案的焚烧国旗行为……不论在和平还是战争时期，国旗都象征着我们国家。从国会山到数以千计的地方法院和市政厅，在战舰、飞机和军事基地上，国旗都标志着我们国家的存在。两面国旗安插在我们法庭的显著位置。在每年的纪念日（Memorial Day），无数国旗被安放在死去亲人的坟墓上。根据传统，国旗覆盖在武装部队阵亡官兵的棺木上，然后被交给其家属……国旗鉴别合众国的贸易船只，且“无论国旗飘扬在何处，联邦法律都保护着我们的商业”。

　　没有任何其他的美国象征，受到和国旗同样普遍的荣誉。1931年，国会宣布“星条旗永不落”作为我们的国歌……国会和各州都制订了各类法律来控制美国国旗的误用。直到1947年，国会仍把对国旗误用的调控留给各州。但现在联邦法律规定：“任何人公开残损、磨灭、玷污、焚烧或践踏任何合众国国旗，从而故意对它表示轻蔑，都应受到不超过1000美元罚款或一年监禁的惩罚。”[除了阿拉斯加和怀俄明州，各州现在都有禁止焚烧国旗的法律。]

　　因此，在我们整个两百多年的历史上，美国国旗成为体现我们国家的明显象征。安既不代表任何特定政党的观点，在观念市场上为受到承认而竞争。不论他们具有何种社会、政治或哲学信念，成千上万的美国人对他表示一种几乎神秘的崇敬。我不能同意，第1修正案会推翻为公开焚烧国旗之行为定罪的国会法案以及48个州的法律。

　　[言论]自由当然不是绝对的。在“挑衅言论案”中，本院一致认为：即使给予第14修正案的文字和目的以最广泛的范围，自由议论的权利也并非在任何时候与场合下都是绝对的。禁止和惩罚某些受到精确定义和严格限制的言论类型，从未被认为提出过任何宪法问题。它们包括淫秽、亵渎、诽谤以及侮辱或‘挑衅’言论；这些言论本身将造成危害，或易于煸动即刻发生的扰乱治安。这类言论并非是阐述任何观念的必要部分，并且它们对获得真理的社会价值是加以微足不道，以至来自它们的任何收益，都显然被社会对秩序和道德的利益所超越。

　　在此也同样可以说，詹森公开焚烧美国国旗，并非是阐述任何观念的必要部分，并同时可能煽动扰乱治安。[在许多种可能的“象征性言论”方式中，]德州法律仅剥夺一种不甚清晰的象征性抗议形式；这种抗议形式深深触怒了许多人。德州法律允许所有其他形式的象征性言论以及一切可以想象的口头言论，来表达他对国家政策的深切不满。[随便把宪法保护扩展到焚烧国旗行为，将抑制政府组织的本来目的。]我认为，应用于本案的德州法律应受到肯定。

　　斯蒂文思法官（J.Stevens）的反对意见：

　　国旗所代表的象征，并不只是“民族和国家统一”。它还标志着选择这个象征的社会观念以及激发这些观念茁壮成长的特殊历史。[美国国旗]不只骄傲地象征着勇气、决心、以及把十三州的雏形变成世界大国的天然智慧。它还象征着自由、平等机会、宗教宽容和对其他类似人民的良好意愿。这个象征把信息传递给国内外的持不同政见者——尽管他们可能对我们国家的统一或生存毫无利益可言。　

　　作为象征，国旗的价值是不可估量的。我毫不怀疑，维护这项价值的公共利益是重要且合法的……无论对那些珍爱国旗所表现之观念的人们、还是对那些期望通过焚烧来披上烈士外衣的人而言，如对国旗的公开亵渎表示支持，那就将损害这项价值。[另一方面，]对运用其他表达方式——包括用言论——来批评国旗之要求，则对自由言论的负担微不足道；它并不能为损害国旗的价值提供理由……　

　　被告是因其所选择对政策表达不满的方式而受到指控。[维护重要国家财富的质量，乃是一项合法利益；它为[德州法律的]禁止提供了理由。自由和平等观念一直是激励历代美国领导人]的不可抗拒之动力。我们的历史证明这些观念值得受到保护；因此，国旗作为这些观念的独特象征，也值得被保护免受不必要的玷污。

　　五比四真是个很悬乎的投票结果，非常形象化地表达了美国人在这个问题上的思考挣扎和困惑。这个结果一宣布，布什总统立即针锋相对地表态，“烧国旗是错的，大错特错。”同时，报纸马上刊登了胜诉者的新闻照片，照片上的约翰逊竟是胜利地举著一面烧黑了的美国国旗。相信这张照片恶心了大多数的美国人，可是，他们暂时认了。既然他们并不满意这个结果，那么他们认同的是什么呢？他们认同的是这个制度和宪法，那是他们共同的契约。

可是，从当时的民意去看，对通过一个宪法修正案似乎不必太绝望。宣判后，很快有39个有关的决议案提到了参众两院，要求推翻最高法院的决定。参议院以97比3，众议院以411比15的大比数，各自通过一个决议案，表达对这一判决的关切。同时有16个州的议会，通过决议案批评最高法院的决定。此类决议案在美国是一种民意表达的方式，并没有法律上的约束力。民意测验还表明，65％的民众不同意最高法院的裁决。71％的民众赞成采纳宪法修正案来解决这个问题。于是，美国国会又通过了一个新的立法，即1989年国旗保护法。它强调，美国国旗和其他象征不同，具有历史的无形价值，故禁止任何人有意地损毁，污损，燃烧国旗，禁止把国旗铺置在地上或践踏国旗。布什总统立即签署同意。国会实际上是借助民意，再次重申被最高法院裁定违宪的原反亵渎国旗法。国会以重新立法的方式挑战司法，这是非常少见的。
　　在国会通过该法后仅几小时，就有人在国会大厦前当众烧毁了一面国旗，以示挑战。原来极其罕见的“烧国旗”案，因此发案率大幅上升。这是处于少数的一派在有意挑战司法。民主制度的法律是多数人的契约，并不天然保证少数人的公正待遇。少数人寻求公正待遇和保护的最后一个庇护所是独立的法庭。为了推翻一个法律，你只有以身试法，才能给最高法院一个裁定上诉案的机会。
　　由于已有约翰逊案的判例在先，所以这些案子往往在地区法庭上，就不约而同地被法官们裁决违宪。于是，又有两个案子上诉到联邦最高法院。最高法院将两案并一案，再度听取辩论，审查这个倍有争议的烧国旗问题。结果，最高法院再次以五比四判定，1989年旗帜保护法也同样违宪。
　　我们看到，一个问题产生后，可能会经历漫长的，涉及政府三个独立分支和民众的反复推敲。“烧国旗”犹如一个烙饼，不断被翻来复去地煎烤。在这个过程中，各种意见都在法庭和电视里反复讨论，大众和精英充分地进行交流。民众在倾听各种观点之后，也从单纯的感情冲动中清醒，开始更深层次的思考。这类讨论和交流，是美国人悄悄地提升他们国民素质的一个途径。在最高法院第二次裁决以后，部分民意转向理解和支持最高法院。国会也开始逐渐转变。众院曾经通过一项禁止烧国旗的宪法修正案提案，1995年12月12日，此提案在参院表决时，以三票之差被封杀。1997年6月12日，众院再次努力，以310票对114票又一次通过宪法修正案的提案，再次送往联邦参议院。
　　在国会听证会上，美国公民自由联盟的诺曼·铎森教授再次陈述了他们的观点。他说，自约翰逊案件以来，议题的性质并没有变化，问题很简单：是保护国旗还是保护宪法，我们只能从中择一。他承认国旗是国家象征，也事关人民的感情，但是他认为，建立一个宪法修正案保护国旗，却是不必要也不明智的。之所以不必要，是因为以损毁国旗作政治表达的人，事实上极为罕见。他更指出，“亵渎”的概念实际上是针对宗教对象的，其它对象无论多么值得崇敬，都不应使其“神圣化”。
　　他还指出，反对建立这个修正案的最重要原因是，自由的政治表达是两百年来美国自由的基石。“我们的政府制度足以自豪的一点，就是对其它国家会无情惩罚的言论表达，我们却能予以宽容。”
　　1998年底，联邦参议院终于决定，拒绝接受这个有关禁止亵渎国旗的宪法修正案提案。
　　很多人相信，立法分支禁止烧国旗的企图大概到此为止了，因为通过多年的辩论，越来越多并不喜欢看到国旗被烧的美国民众，也开始理解最高法院判决的意义。一些民众还颇为骄傲，美国政府三大分支大动干戈之后，结果还是把自由留给了人民。
　　1999年2月，又有民主和共和两党议员联合向众议院提出宪法修正案提案，据说有236个议员联署。民间组织也在继续他们不懈的宣传和努力，要阻止这个宪法修正案的通过。新的一波较量又在今年开始。
　　在过去几十年的立法和司法对峙中，实际上多次险乎出现“不让烧”的结果。最高法院两次判决，都是一票之差。参院第一次对宪法修正案提案表决时，也仅三票之差。假如没有这数票之差，美国就会禁止焚烧国旗，那么，我们和美国这两个遥遥相对的国家就都有“不让烧国旗”的法律了。我们又回到最初的问题：如果是这样，我们之间在这个问题上的差异就真的消失了吗？
　　我们看到，美国很少有人烧国旗，可是一旦有人把怒火发在国旗头上，他们挑战的实际是政府的权威和社会的主流舆论。当这样的权威和主流受到挑战，一个保障自由的成熟的民主社会，就应该拥有一整套程序性非常明确的，非常讲究细节设定的，全体民众认可的，可操作的制度来保证一个非主流观念的提出，讨论和验证。在这样的过程中，社会以最大的可能，进入理性思考，得出他们一个又一个阶段的，不断的思辨和结论。可能是有反复的，可能在某个阶段得不出正确结论的，可是，他们每往前走一步，都是扎实的，社会就这样慢慢进步，逻辑性很强。在这儿，真正要紧的是：这样的问题应该由谁来决定，按照什么样的程序来决定。相比之下，结论反而是无足轻重的了。
　　毫无疑问，民主社会的定义就是一个多数人制定规则的社会，但是，假如它的目标是自由，就不会随意扼杀非主流观念。一个非主流观念很有可能最后并没有被多数人所接受，但是经过这样的“过程”，它就是输了，也输得服气。
　　其实，美国国旗“让烧”了以后，就更没什么人去烧国旗了。就象大家说的，一个连国旗都“让烧”的国家，你还烧它干吗呢？

约翰逊（右）和其律师

浅显解读：

约翰逊显然违反了德州当地的法律。问题是，我们是否要依据德州的州法来判决约翰逊有罪呢？美国宪法是美国的最高法律，一切其他法律不得与宪法相冲突。在1791年12月15日通过的美国宪法第一修正案当中，设立这样的条款：国会不得制定关于下列事项的法律：确立国教或禁止信教自由；剥夺言论自由或出版自由；或剥夺人民和平集会和向政府请愿伸冤的权利。

概括起来，那就是美国宪法（第一修正案之后）赋予了人民各种形式的言论自由。

如果约翰逊焚烧国旗的行为，是属于言论自由的保护范围之内，那么约翰逊理应无罪。甚至，德州当地的法律因为设置了保护国旗的州法，而违背了宪法保护言论自由的条款，理应被取消。

那么，焚烧国旗，是否属于言论自由？言论自由显然是有其边界的，我们没有散播谣言以危害公共安全的言论自由，比如我们不能在坐满人的剧院里大喊“着火了”而实际上并没有着火。我们也没有随意辱骂并诽谤他人的言论自由。同样，我们也没有随意散播色情材料的言论自由。

言论并不仅仅是指说出来的话，写出来的字。言论的核心是表达我们心中的想法。而行为也可以起到表达意思的作用。最明显的就是手语，失语者用手势动作来表达他们心中的想法，这也是一种言论。所以对特定行为的保护也在言论自由的范围之内，只要这些行为主要起到表达心中的想法的作用。在德克萨斯诉约翰逊案当中，判断约翰逊的焚旗行为是否属于言论自由的边界之内，就是判断其有罪还是无罪的关键。而我，认为约翰逊是无罪的。在特定情景之下，焚烧国旗是属于言论自由保护下的合法行为。让我们先来看看，约翰逊做出焚烧国旗的行为，其动机是什么？他是为了表达特定的政治主张，具体来说，是为了反对共和党和时任美国总统里根。他的行为是为了表达心中特定的政治想法。而言论自由应该保护这种对特定政治主张的表达。

约翰逊是在一场有组织的示威游行当中，在达拉斯市市政厅门口焚烧了国旗。他不是刻意站在某个爱国者的家门口焚烧国旗，他不是要刻意伤害那些爱护国旗者的感情，这只是焚旗行为的副作用。

必须承认，有时候对特定言论自由的保护，会伤害一些人的感情。例如，在纽约时报诉沙利文案中，最高法院判决，即便一些媒体在新闻报道中有部分失实，客观上起到了诽谤政府公职人员的效果，政府官员依然不能提出诽谤起诉。这是为了维护新闻自由，而媒体行业作为美国的“第四权力”，对限制政府滥权起到了重要作用。照顾政府官员的感情，不及保护新闻自由来得重要。

同样，作为表达政治主张的焚烧国旗行为，它可能伤害一些爱护国旗者的感情，但维护言论的自由，比照顾后者的感情更加重要。试想，如果公民不能自由地表达自己的政治主张或者其他言论，那这样的社会还如何自称为正义？美国又如何自自称为“自由国度”呢？秉着两害相权取其轻的原则，我们应该允许焚烧国旗以表达政治主张。

也让我们来考虑一下，反对者的意见。一些人会认为，约翰逊可以采取其他行为来表达他的政治主张，焚烧国旗实在是一件不适当的行为。因为国旗在民众心中有特殊的地位，它象征着整个国家，又象征着人民的团结。焚烧国旗会损害大量人民的感情，这样的伤害，怎么能说是“轻”呢？

由于我的哲学以及心理学背景，在这里我要进行一些看似琐碎但又反直觉的概念分析。先让我们来看看，焚烧国旗这个行为，是否直接损害了大量人民的感情？

一个行为是可以直接损害一个人的，比如用刀刺入某个人的胸腔，这毋庸置疑地伤害了这个人。但另一些行为则是符号化的，某个人用正常的音量说出某些话，这些话在空气中以声波的形式传播，而这些声波是伤不了人的。但听到这些话的人可能感受到了情感上的伤害，这源于听众对这些声波的解读，这种解读创造了“意义”，而正是“意义”可以伤害人类。这就是为什么，咒骂和殴打都能伤人。

而焚烧国旗，这个行为是不会直接伤害旁观者的。火焰产生的高温离旁观者很远。旁观者之所以感受到了伤害，是因为他们从这种符号化的行为中解读出了“意义”，他们认为这种“意义”伤害了他们。而在约翰逊的行为当中，这种“意义”真的会伤害他们吗？

他们也许认为约翰逊故意焚烧国旗而伤害自己，但这不符合事实。他们也许认为约翰逊不喜欢某样大多数人都喜欢的东西，而这伤害了大多数人的感情。但我们也不能因为某个人不喜欢大多数人都喜欢的甜豆腐脑，而认为这个人做错了什么。旁观者并没有被约翰逊伤害，他们是被自己心中的观念所伤害，这种观念是：“国旗不能被焚烧，一旦被焚烧，我就应该感到难过。”

而这种观念是从何而来呢？它可能来自父母的教育，来自同辈的影响，来自学校、媒体或政府。但这种观念的来源不是我们要关心的。我们要关心的，是它是否合理？

保护国旗是一种义务吗？至少在美国并不是如此。约翰逊并没有违背法律要求它的义务，而法无禁止即许可。如果对国旗的喜爱和尊敬是可以自由选择的，那我们又有什么理由责怪其他人做出了与我们不同的选择呢？我们又为何要以自己的好恶来判断他人的行为的好坏呢？我认为“国旗不能被焚烧，一旦被焚烧，我就应该感到难过”这种信念是不合理的。

卢梭认为，契约一旦订立，就意味着每个人把自己的全部权利都转让给由人民结合成的集体，因此个人服从集体的“公意”，也就是服从自己。人民则是这个政治共同体的主权者。今天，就让我们带着卢梭的契约自由论来看看得克萨斯州诉约翰逊案(1989)吧。爱国主义是人类社会共同的情感，世界各国都有，只是表现形式不同。有的国家是用充满激情的口号，有的国家是用声势浩大的集会游行，也有的国家是自发地悬挂国旗。在美国爱国是尊重每个人表达的自由，保护每个个体的自由，集体是一个伪概念，集体没有利益，只有控制集体的个人有利益。

       焚烧国旗案非常典型地凸现美国宪政的若干特点：

       首先是司法和立法的制衡。最高法院可以裁定焚旗合法，从而导致48个州地方法律失效，但国会可以通过联邦法律表明立场；在最高法院判处该法违宪后，国会可以寻求宪法修正案来推翻法院判决。

       其次是国会内部的制衡。宪法修正案需要参众两院分别以三分之二多数通过。

       第三是联邦和州的制衡。国会通过的修正案必须经四分之三州的批准才能生效。

       第四是精英和民众的制衡。大众以“量”取胜，但精英则以“质”见长。在ERA（平等权利修正案）中，精英虽经苦战，仍无法获得四分之三多数；而在护旗案中，它却可以轻易获得三分之一的少数而占据上风。

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